Resulta urgente aclarar este interrogante, como también el relativo a la personación de las Administraciones Públicas como "acusación particular" cuando de un juicio penal contra un ciudadano se trata, puesto que tanto la primera interrogante como la cuestión de la figura de la "personación" son de un interés mayor.
PERSONACIÓN.
Personarse una Administración Pública como "acusación particular" contra un ciudadano en defensa de otro no parece una situación ejemplarizante; pero, en estos casos, lo que se está entendiendo es que la Administración es una parte y el ciudadano otra; y dentro de aquella parte de la Administración se incluye a los "funcionarios" públicos. Y esta es la contradicción, porque la Administración está obligada con todos los ciudadanos; es más: ese es su fin. El que para llevar a cabo esos fines utilice a "empleados" no por ello debería desentenderse de aquella función de servicio "a todos". Personarse como "acusación" contra un ciudadano en defensa de un "supuesto" funcionario, no parece que ello obedezca a un principio ni de eficacia ni al de eficiencia.
Hemos de recordar que esas figuras de "personación" están previstas en la Ley para el Ministerio Fiscal y para los ofendidos y afectados por el delito, que no incluye a la Administración empleadora de las personas que sirven a los intereses generales, bien como "funcionario", bien como "empleado", sin añadiduras.
¿ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO?.
La Ley 7/2007, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado público, define como empleados públicos a quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales; y dentro de esos empleados públicos incluye al "funcionario de carrera".
A renglón seguido se nos dice que: "son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente". Y que, "en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca".
En consecuencia, la Ley distingue, de entre esos "empleados" públicos, a aquellos que desempeñan "servicios profesionales" de los que ejercen "potestades públicas".
DOS FUENTES CONSTITUCIONALES:
Por una parte, tenemos el contenido del artículo 23.2 de la Constitución, que nos dice: los ciudadanos "tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes". "Funciones" públicas y "cargos" públicos. Dos conceptos íntimamente ligados, ya que no se podrá ejercer "función pública" si no se ostenta un "cargo público". Luego, el contenido de los artículos 8º y 9º del Estatuto del Empleado Público no pueden ser leídos así, "de carretilla", sin ponerlos en relación con el contenido del Magno Texto y con lo previsto en el resto del artículado del citado Estatuto.
En consecuencia, una cosa son "potestades públicas" y otra distinta y diferente el desempeño de "servicios profesionales", puesto que las relaciones jurídicas de los Profesionales Sanitarios con las Administraciones Públicas no se agotan con ese tipo de nombramientos como funcionarios de carrera, ya que, por ejemplo, existen otro tipo de relación, como la de "interino", "laboral" y "eventual"; y todos ellos "participan" de eso que todos conocemos como "servicios profesionales", pero que, intencionadamente pretenden "redefinir" como "funciones públicas", que no lo son en sentido estricto. Y como ello es así, no nos parece justo aplicarle a un ciudadano el artículo 550 del Código Penal, como tampoco es de recibo que la Administración Pública pueda "personarse" en calidad de "acusación particular", puesto que ni ha sido ofendida ni es perjudicada.
Por otra parte, el Magno Texto contiene en su artículo 103 tres apartados:
Uno, el referido a la Administración Pública, para que sirva con objetividad los intereses generales y que actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
El segundo apartado se refiere a los órganos de la Adminstración, que son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley.
Y, por último, el apartado tercero, que dice: la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Y, por último, el apartado tercero, que dice: la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Precisamente, el Estatuto Básico del Empleado Público tiene su amparo Constitucional en este apartado 3º, lo que excluye los dos anteriores que hemos reproducido, que hablan de principios, como el de "jerarquía", o el de "órganos" de la Administración; es decir, que el texto del Estatuto, sin perjuicio de aplicar esa "jerarquía" y crear los "órganos" que tenga por conveniente, no por ello está incluyendo a todos los "empleados" públicos en un mismo "Cuerpo" y sometido a esa jerarquización, puesto que, como hemos dicho a título ejemplarizante, la prescripción de un tratamiento no implica "potestades" públicas, ya que el usuario o paciente la acatará o no.
La conclusión a la que nos aboca todo el contexto constitucional y legal no es otra que a "diferenciar" que existen dos tipos o Cuerpos de "Empleados" públicos: el Cuerpo de Administración General y el Cuerpo de Administración Especial. Y es en este Cuerpo donde se incluyen, históricamente, a quienes han sido nombrados para el ejercicio de una "profesión"; diferencia sustencial respecto del Cuerpo General de la Administración, que sí estará sometido a ese principio de "jerarquía" dentro de esos órganos que haya podido crear la Administración Pública. Así, cargo público está ligado a "potestades públicas"; mientras que el "ejercicio profesional", también en sentido estricto, está ligada a la Profesión Sanitaria. Y la "ley" no puede confundir estas dos responsabilidades, porque ello sería tanto como "jerarquizar" administrativamente -tipo militar- los servicios sanitarios, prestados por Profesionales Sanitarios, que sólo obedecen a las necesidades, alteraciones y desequlibrios del ser humano, cuya respuesta corresponde a los Servicios de Salud, que son los responsables de su gestión y administración.
Por ello, llamamos la atención aclarando que una cosa es la "salud pública", que será competencia de "funcionarios", estricto sensu, y otra distinta y diferente la asistencia sanitaria, que podrá o no ser querida por los usuarios o pacientes.
En definitiva, y para intentar aclarar comentarios interesados, decimos que la salud pública es un problema referido a la seguridad, que habrá de actuarse, incluso, en contra de la opinión de los suministradores de productos, mientras que la atención sanitaria solo es posible cuando así se demande. En "román paladino": la salud pública es un derecho de todos los ciudadanos, que exigimos su cumplimiento, a los efectos de que el Estado nos garantice que los productos que consumimos cumplan los requisitos establecidos reglamentariamente; por el contrario, la asistencia sanitaria, prestada por las Profesiones sanitarias, sólo atenderá las consultas que se demanden por los ciudadanos, y éste acto es voluntario. Así lo impone la Ley de Autonomía del paciente, por ejemplo.
EL PROFESIONAL SANITARIO, ¿ES FUNCIONARIO?.
La respuesta debería ser: NO. Y debería responderse negativamente por cuanto los "profesionales sanitarios" no ejercen ningún tipo de función ni potestad pública, ni, consecuentemente, cargo publico, de aquellas previstas en el artículo 23.2 de la Constitución ni alguna de las previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 103 del Magno Texto. Por ejemplo: como hemos dicho, basta observar que la prescripción de un tratamiento a un usuario o paciente podrá ser cumplido o no por el "beneficiario" de la asistencia sanitaria. Es decir, esa "resolución" que adopta el médico -y que debería ser extensiva a los Enfermeros- al prescribir en el ejercicio de su "función" profesional no cumple ninguno de los requisitos que se le atribuye a aquellas resoluciones que puedan dictar los órganos de la Administración, ya que éstas están sometidas a ese principio de jerarquía normativa y administrativa; luego, forzosamente ha de inferirse que el Profesional Sanitari0, en el ejercicio de su competencia, no es un "funcionario" público, ya que sus "prescripciones" no están sometidas a órdenes de superior jerárquico de clase alguna. Lo que hace el Profesional Sanitario es desempeñar un puesto de trabajo, bien de Médico o de Enfermero, pero nunca "potestades públicas", que son otra cosa.
El problema está, simple y llanamente, en que confundimos "cargo público", que es aquel que desempeña "funciones públicas"; y otra cosa es el ejercicio de una Profesión Sanitarias, que será servida a través de una concreta "relación jurídica" de servicio: ya funcionarial, estatutaria o laboral. ¡Tan difícil resulta ésto para los jurídicos del Ministerio de Sanidad y Consumo!. ¡Que no!, que no se trata de ampliar el concepto de "protección a la salud" que contempla el artículo 43 de la Constitución; que la asistencia sanitaria tiene otros preceptos constitucionales, como, por ejemplo, su artículo 41. ¡Ah!, y no olviden los juristas de ese Ministerio de Sanidad que los Servicios de Salud, como empresas gestoras de los mismos, están sometidas, igual que cualquiera otra empresa, a garantizar los servicios que presta a los usuarios y consumidores, porque es un derecho constitucionalmente también protegido (art. 51, CE), aplicable a las Administraciones Públicas.
CÓDIGO PENAL.
El Código Penal en su artículo 24 "considera" funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. ¿El Estatuto Básico del Empleado Público considera funcionario, "stricto sensu", a quienes desempeñan el ejercicio de sus competencias profesionales?. Evidentemente que no; ya hemos visto que el propio texto legal prevé dos tipos de "Cuerpos" dentro de las Administraciones Públicas: el Cuerpo de Administración General y el Cuerpo de Administración Especial; y esta diferenciación no es baladí, tanto que, como venimos exponiendo, los Profesionales Sanitarios no participamos de esas "potestades públicas", ni estamos sometidos a ese principio de "jerarquía", ni normativa ni administrativamente; obviamente, ya lo hemos expuesto, porque no ostentamos "cargos públicos". Por tanto, no somos "autoridad" ni "agentes de la autoridad".
Es mas, el propio texto legal que vienen aplicando los Juzgados de lo penal, nos dicen que "son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas (art. 550. CP).
Por tanto, la pregunta se resuelve con el propio texto Penal: cuando se atente contra la "autoridad". ¿Qué clase de autoridad es quien ha sido nombrado para desempeñar exclusivamente sus competencias profesionales?. Ya vimos que los Profesionales Sanitarios no están sometidos a ese régimen "jerárquico", ni normativa ni administrativamente. Los profesionales sanitarios ejercen su Profesión Sanitaria, limitándose a "aconsejar" lo que nos parece más conveniente para el usuario o paciente; y, luego, son ellos los que deciden aceptar o cumplir lo aconsejado. Si aquella "prescripción" se tratara de una Resolución, los usuarios o pacientes no tendrían otra opción que cumplir lo orodenado, incluso si presentaran el oportuno recurso contra la misma, ya que a la Administración se le presume legalidad en sus actos (iuris tantum).
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA.
Por último, veamos qué dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a puestos de trabajo referido a la Profesión Enfermería; puestos de trabajo que el Gobierno Francés intentaba preservar aduciendo que se trataba de "funcionarios". Este fundamento está sacado de la Sentencia de 26-V-1982 (Comisión/Reino de Bélgica, 149/79, Rec. 1982, p. 1845) se deduce que, habida cuenta de la naturaleza de las funciones y de las responsabilidades propias de los empleos de Enfermero o Enfermera en hospitales públicos, dichos puestos no son empleos en la administración publica en el sentido del art. 48, ap. 4, del Tratado (LCEur 1986\8).
POR ÚLTIMO, la doctrina nos dice que "la función jurisdiccional no puede concebirse como servicio público, porque el cumplimiento del deber de administrar Justicia por parte del Estado no es discrecional, sino consustancial al Estado de Derecho, y además debe administrarla en la forma constitucionalmente señalada, es decir: a través del debido proceso".
Opinión de la doctrina más autorizada dice que:
"En primer lugar, no es compatible con el proceso penal, en el cual no existen fines propios de los particulares.
En segundo lugar, es absurdo comparar la función jurisdiccional con otros servicios públicos, ya que el proceso deriva de una actividad estatal: lo que un día es un servicio postal, o de salud, etc., al día siguiente puede ser un servicio privado. Pero la actividad jurisdiccional es algo consustancial al propio Estado de Derecho, desde el momento en el que el Estado asume el monopolio de la tutela jurisdiccional, obligándose a crear órganos adecuados y a poner los medios necesarios para acceder a ellos".
LA INCONSTITUCIONALIDAD Y LA ILEGALIDAD, POR MÁS QUE PUDIERA BENEFICIARNOS EN SU APLICACIÓN, NO HACE DE ESTE UN PAÍS MAS SEGURO JURÍDICAMENTE HABLANDO; ANTES AL CONTRARIO.