La Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (29/2006, de 26 de julio), contiene dos mandatos:
Uno, al Gobierno, para que regule la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica por los enfermeros en el marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud.
Dos, al Ministerio de Sanidad (SSSI), para que, con la participación de las organizaciones colegiales correspondientes -de médicos y enfermeros-, acredite con efectos en todo el Estado a los enfermeros y a los fisioterapeutas para las actuaciones previstas en este artículo.
Por otra parte, aclara la Disposición adicional duodécima que "El Gobierno regulará la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica, por los enfermeros, en el ámbito de los cuidados tanto generales como especializados y fijará, con la participación de las organizaciones colegiales de enfermeros y de médicos, los criterios generales, requisitos específicos y procedimientos para la acreditación de dichos profesionales, con efectos en todo el territorio del Estado, en las actuaciones previstas en el artículo 77.1".
La cuarta cuestión en debate trata del párrafo segundo de ese artículo 77.1, que dice:
Sin perjuicio de lo anterior, los enfermeros de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios, mediante la correspondiente orden de dispensación. Los fisioterapeutas también podrán indicar, usar y autorizar, de forma autónoma la dispensación de medicamentos no sujetos a prescripción médica y de productos sanitarios relacionados con el ejercicio de su profesión, mediante orden de dispensación".
CUATRO ASUNTOS QUE NOS INTERESA RETENER.
Desde luego que para un Enfermero o Médico el asunto no debe resultar nada fácil. Para un jurídico tampoco. Pero vamos a intentarlo.
La Profesiones tituladas -el ejercicio de las mismas-, están sujetas a regulación por una Norma con rango de Ley. Desde luego que la Ley de Ordenación de las Profesiones sanitarias (LOPS) da cumplida respuesta a esa exigencia de forma, es decir, la Ley ha regulado el ejercicio de las Profesiones, si bien es cierto que, como dice la propia LOPS, se limita a regular los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas, aunque luego enuncia -también en términos genéricos- cuáles corresponde a la Profesión Enfermero: dirigir, evaluar y prestar, que no dice nada.
Pero recuerden que todas las Profesiones Sanitarias gozan, como principio general, de Plena Autonomía Técnica y Científica, al tiempo que nos dice -otra vez- la propia Ley que "corresponde, en general, a los Diplomados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso".
Desde luego que dirigir, evaluar y prestar cuidados no nos dice nada. Es decir, la Ley no concreta absolutamente nada; antes al contrario, previamente nos dijo dos cosas: una, que la regulación sólo regula los aspectos básicos; y dos, que gozan de plena autonomía técnica y científica. El límite está, en cualquier caso, en la Ley; o dicho de otro modo: en los derechos de los ciudadanos, que no son pocos.
Por tanto, una primera regla: que los Enfermeros -insisto, los Enfermeros- de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios. Dos, una autorización al Gobierno para que regule aquellos otros dos aspectos, los previstos en el párrafo tercero y aclarado en la Disposición adicional duodécima de la Ley.
DESARROLLO DE LA LEY.
Hasta la fecha, y directamente derivado de la Ley del medicamento, se ha regulado sobre receta médica y órdenes de dispensación ( Real Decreto 1718/2010), que dice dictarse en desarrollo de los artículos 19.6 y 77.6 y 8 de la Ley del medicamento. Es decir, no habla del párrafo segundo ni tercero de la misma, como tampoco se refiere a su párrafo cuarto, que es el que hace referencia a la "acreditación".
Nos dice ese R. Decreto de 2.010 lo siguiente:
Más recientemente, la Ley 28/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios introduce en nuestro ordenamiento jurídico dos novedades de máxima relevancia: incorpora a los podólogos, junto a los médicos y odontólogos, como profesionales sanitarios facultados para recetar, en el ámbito de sus competencias, medicamentos sujetos a prescripción médica. (Y) Al mismo tiempo, contempla la participación de los enfermeros, por medio de la orden de dispensación, en el uso, indicación y autorización de dispensación de determinados medicamentos y productos sanitarios.
¿Comienzo este R. Decreto faltan a la verdad legal? No cabe ninguna duda. Y no es una opinión, es una realidad, porque la Ley no dijo en el párrafo segundo del artículo 77.1 que los Enfermeros "pariciparan", sino que les permite indicar, usar y ordenar la dispensación, que es cosa distinta.
INTEGRACIÓN DIRECTIVA EUROPEA EN LA LOPS.
Este es realmente el nudo gordiano de la cuestión, que vamos a intentar despejar.
Para intentar explicar el asunto, no tenemos más remedio que irnos a la Profesión Médica, puesto que así podemos entenderlo mejor, ya que es de todos conocido cómo actúan, porque lo vemos a diario.
La primera pregunta que cabe hacerse es la siguiente, ¿cuántas Profesiones Médicas existen? La respuesta es simple: Una. Y así podemos verlo en la LOPS (art. 6º.2.a). Y es a esa única Profesión Médica la definida en la misma. No existen tropecientas mil profesiones médicas. Lo que sí ha hecho el sistema es exigir el título de Especialista para cada puesto de trabajo, que, como nos dice la propia Ley, tiene los efectos contenidos en el apartado 3º del artículo 16, LOPS.
Pues bien, si esto lo entendemos, la misma regla hay que aplicar a la Profesión Enfermera, porque sólo existe una, prevista en el siguiente artículo 7.2.a). Y, en cuanto a las Especialidades, los mismos efectos que se dijeron para la Profesión Médica, puesto que le es aplicable el mismo artículo 16.3 de la LOPS. Otra cosa será que el sistema no convoque las plazas por las Especialidades (pero ahora no hablamos de eso).
DIRECTIVA 80/155/CEE, REPRODUCIDA EN DIRECTIVA 2005/36/CE.
En el artículo 4º de esa Directiva 80/155/CEE podemos ver hasta 11 actividades para las Matrona. Y en la Directiva 2005/36/CE, que la reproduce, se repiten esas mismas 11 actividades en su artículo 42. Por otra parte, el contenido de ese artículo 42 lo podemos ver en el artículo 55 del Real Decreto 1837/2008, de 7 de noviembre. Es decir, que desde 1.980 están "reguladas" -y ahora volveremos sobre ello- las competencias de las Matronas.
Principio de legalidad. Ya sabemos que el artículo 36 de la Constitución nos dice que el ejercicio de las Profesiones titulada tienen que ser reguladas por una norma con rango de Ley. Y ha sido la Ley, la LOPS, la que reguló el ejercicio de la Profesión Enfermero, y lo hizo en los términos que hemos reproducido, es decir, se limitó a cuestiones generales, sin concretar, pero declarando como principio la plena autonomía técnica y científica.
Pues bien, si la LOPS no prevé más que una única Profesión, de Enfermero, y para las Especialidades establece esos efectos, todas las competencias enumeradas para las Matrona son, genuinamente, asumidas por la única Profesión de Enfermera. O dicho de otro modo: el R. Decreto 1837/2008 concreta -por mandato de la Directiva al Gobierno- esas competencias, dentro de los epígrafes "dirigir, evaluar y prestar cuidados".
Recordemos la definición que el Código Penal hace del Delito de intrusismo:
"El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, ..." Retomando el asunto principal, volvemos a insistir, ¿cuántas Profesiones Enfermeros existen? Y la respuesta es siempre la misma: UNA.
Es decir, que el Código Penal protege el ejercicio de las Profesiones que requieren título "académico" (en referencia al expedido por la Universidad en nombre del Jefe del Estado), mientras que los títulos "oficiales" de Especialistas son expedidos por un Ministro, que, si bien también están protegidos penalmente, no es menos cierto que lo hace dentro del contexto de la Especialización de los titulados "académicos", como así lo previera ya la extinta Ley General de Educación en su artículo 39.4 y hoy los recoge la LPS en su artículo 16.
Y si existe sólo una Profesión, las competencias de la Matrona -ya desde 1.980- y de las demás especialidades corresponden a la Profesión Enfermera, porque no puede ser de otra manera. Dice la LOPS
"Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículo 6.2 y 7.2 de esta ley, ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados". Y este mismo texto ya lo encontramos en aquel Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, por el que se regula la obtención del. Título de Enfermero Especialista (ex art. 1.dos) y reprodujo el también extinto Real Decreto 450/2005, de 22 de abril (ex art. 1.1).
Y no puede ser de otra manera porque, en todos los casos, el debate se centraría en la categoría del Real Decreto, discutiendo si el contenido de ese reglamento se ajusta al ordenamiento jurídico, ya que está regulando competencias que deberían haberse trasladado a nuestro ordenamiento jurídico con rango de Ley. Y para ello sería necesario que la Matrona fuera una Profesión independiente, que no lo es desde 1.953. El Real Decreto 1837/2008, en cuanto reproduce el contenido de la Directiva 2005/36/CE, ha de ser interpretado, en este contexto que analizamos, como un complemento indispensable de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y, por extensión, en la Ley del medicamento.
De hecho, también ha sido modificado el contenido de la citada Directiva 2005/36/CE por la Directiva 2013/55/UE, en cuanto a los objetivos formativos de la Profesión Enfermero, introduciendo esa expresión tan manida de "diagnóstico" (en lugar de Juicio clínico).
La Constitución es clara. La regulación del ejercicio de las Profesiones titulada ha de hacerse por norma con rango de Ley, emanada del Parlamento. Y si la Ley del medicamento no es la "ideal" para hacerlo, sí es cierto, como dice la STS, Sala 3ª, de 3/5/2013, que tiene ese rango formal de Ley. .