Quizá el Tribunal Supremo, en su Sentencia del 3-5-2013, haya descubierto la “mal sana” intención que tuvieron al redactar tanto la Ley del Medicamento DE 2.009 (en adelante, LMed) como el Real Decreto de diciembre de 2.010, sobre “receta médica y Órdenes de dispensación”.
VAMOS A INTENTAR ACLARAR EL LÍO QUE SE MONTARON LOS ARTÍFICES DE LAS NORMAS.
Si leemos el texto de ese Real Decreto de 17 de diciembre de 2.010, que es objeto de impugnación por la Organización Médica Colegial (OMC), ya en el primer párrafo de su justificación para aprobar la Norma se adivina la intención del/os autor/es. Y se adivina nada más comenzar la lectura del Real Decreto por lo que vamos a decir (en negrita y colores resaltamos lo que debe ser objeto de atención).
Dice ese Real Decreto que la justificación para aprobar el contenido es que la Ley 28/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (,) introduce en nuestro ordenamiento jurídico dos novedades de máxima relevancia: 1) incorpora a los podólogos, junto a los médicos y odontólogos, como profesionales sanitarios facultados para recetar, en el ámbito de sus competencias, medicamentos sujetos a prescripción médica. Y 2) al mismo tiempo, contempla la participación de los enfermeros, por medio de la orden de dispensación, en el uso, indicación y autorización de dispensación de determinados medicamentos y productos sanitarios.
LA EXPRESIÓN: “DETERMINADOS
MEDICAMENTOS” ¿DÓNDE SE PUEDE LEER ESTE TEXTO?
Este texto lo podemos leer:
a), en el párrafo TERCERO del
artículo 77.1 de la LMed; y
b), en su Disposición adicional duodécima.
b), en su Disposición adicional duodécima.
Y para evitar interpretaciones "interesadas", vamos a reproducirlo. Primero, ese párrafo tercero; después, la
disposición adicional 12ª.
- Párrafo tercero art. 77.1: El
Gobierno regulará la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos
sujetos a prescripción médica por los enfermeros, …
-Disp. Adicional 12ª: El Gobierno
regulará la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos
sujetos a prescripción médica por los enfermeros, …
AHORA LEAMOS QUÉ DICE EL Art. 1º, LETRA C) DEL
REAL DECRETO OBJETO DE IMPUGNACIÓN POR LA OMC:
c) Orden de dispensación: la orden de dispensación, a la que se
refiere el artículo 77.1, párrafo segundo de la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios,
es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el
cual los profesionales enfermeros, en el ámbito de sus competencias, y una vez
hayan sido facultados individualmente mediante la correspondiente acreditación,
contemplada en la disposición adicional duodécima de la referida ley, …
¿Qué dice ese párrafo segundo del artículo 77.1 de la LMed?
“Sin perjuicio de lo anterior, los enfermeros, de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos
no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios, mediante la correspondiente orden de
dispensación”.
Pues bien, visto los tres textos,
el que figura en el párrafo tercero del artículo 77.1, en la Disposición
adicional 12ª y en la letra c) del artículo 1º del Real Decreto de 17/12/2010,
podemos observar que coinciden: hablan de “determinados” medicamentos.
Luego, ¿por qué en esa letra c)
del artículo 1º del Real Decreto 1718/2010 habla del párrafo segundo del
artículo 77.1 de la LMed? Volvemos a repetir lo que dice ese párrafo segundo de
la Ley: “Sin perjuicio de lo anterior, los enfermeros, de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar
la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción
médica y los productos
sanitarios, mediante la correspondiente orden de dispensación”. Es decir,
que el Enfermero, de forma autónoma, prescribe medicamentos no sujetos a
prescripción médica; o dicho en otros términos: no está “participando”, en el
sentido que está escrito en el párrafo tercero y disposición adicional 12ª de
la LMed.
Por tanto, ese Real Decreto, añade “… una vez hayan sido facultados individualmente mediante la
correspondiente acreditación, contemplada en la Disposición adicional
duodécima de la referida ley, …
Si el Real Decreto se está refiriendo
al párrafo segundo del tantas veces referido artículo 77.1 de la LMed. lo es
para todos los medicamentos no sujetos a prescripción “médica”. Y para indicar,
usar y ordenar la dispensación de todos esos medicamentos estaría
“condicionada” a esa “acreditación” que figura en el párrafo cuarto del
artículo 77.1. Y este párrafo cuarto dice, literal:
“El Ministerio de Sanidad y Política Social con la
participación de las organizaciones colegiales, referidas anteriormente, acreditará con efectos en todo el Estado, a los enfermeros para las actuaciones previstas en este
artículo”.
¡Claro que este párrafo cuarto menciona a todo el contenido del artículo 77.1 de la LMed.!, pero bien es cierto que queda excluido, expresamente, el del párrafo tercero del artículo 77.1 y lo que se dice en la Disposición Adicional 12ª de la LMed., que está atribuyendo al GOBIERNO, no al Ministerio, esa acreditación, sí, pero para PARTICIPAR, ahora sí se está refiriendo a DETERMINADOS medicamentos.
LUEGO, EXISTEN DOS SITUACIONES:
UNA.- La prevista en el párrafo
segundo del artículo 77.1 de la LMed., que, efectivamente, puede que sea objeto
de acreditación; sí, pero, en su caso, por los Gobiernos autonómicos, como lo
ha hecho, por ejemplo, Andalucía; Y
DOS.- Lo dispuesto en el párrafo
tercero del artículo 77.1 de la LMed., en relación con la Disposición Adicional
12ª.
Y son estas dos disposiciones de la Ley las que están pendientes de desarrollar por el Gobierno. Y es que, para los menos avezados en Derecho, cuando se dice “El Ministerio” no se está refiriendo al Gobierno, sino a un Departamento. El Gobierno es el conjunto de Ministros.
Luego, ese Real Decreto
1718/2010, de 17 de diciembre, “ha cometido un exceso”, tal que el Tribunal
Supremo se ha hecho un “lío”, entre lo que dicen las Normas y lo alegado por
las partes, el resultado es éste:
“Hay una cierta complejidad” ¡complejidad! Complejo es ver la estructura de la Sentencia, que no hay forma de enterarse. Y, más abajo sale con el asunto de los Planes de estudios, diciendo:
“Hay una cierta complejidad legislativa. No está de más resaltar que tales grupos no responden a las nuevas titulaciones plasmadas en la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, tras su modificación por LO 4/2007, de 12 de abril, al apostar como expresa su Preámbulo, por la armonización de los sistemas educativos superiores en el marco del espacio europeo de educación superior asumiendo una profunda reforma en la estructura (arts. 34 y siguientes) y organización de las enseñanzas, basadas en tres ciclos, Grado, Máster y Doctorado. Un ejemplo, el Plan de Estudios examinados en la STS de 23 de octubre de 2.012, …, que resolvió la impugnación indirecta de la Orden CIN 2134/2008, de 3 de julio a la que se refiere la defensa del Consejo de Colegios Oficiales de Enfermería en su contestación a la demanda”.
Y, añade: a la vista del marco
constitucional entiende esta Sala que el redactado de la ley antedicho no
contraviene precepto constitucional alguno para plantear dicha cuestión
consideradas por el Tribunal Constitucional como un instrumento puesto a
disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que
se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución (FJ1 STC
17/1981, de 1 de junio).
Y continúa diciendo, “Es obvio que el principio de reserva legal de regulación de las Profesiones tituladas consagrado en el art. 36, CE no ha sido alterado. Podrá ser objeto de crítica la forma de legislar al introducir la posibilidad de que los enfermeros indiquen y autoricen la dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica en la llamada Ley del Medicamento en lugar de en la Ley de Ordenación de las Profesiones sanitarias. La referida innovación legislativa, como la de la orden de dispensación enfermera de medicamentos no sujetos a prescripción médica y de los productos sanitarios, la prescripción por podólogos a través de la receta médica y de la orden de dispensación hospitalaria, podría constituir un defecto de calidad en la técnica legislativa mas no se muestra, siquiera indiciariamente, contravenga la Constitución por atribuir nuevas competencias profesionales de prescripción a los enfermeros”.
Y para concluir reproducimos: “De la lectura de los nuevos preceptos introducidos en la Ley 29/2006, de 26 de julio mediante la Ley 28/2009, de 30 de diciembre no se concluye que las normas en cuestión establezcan competencia a favor de los enfermeros para prescribir de forma autónoma medicamentos sujetos a prescripción médica. (Cuestión distinta es que en lo que se refiere al ámbito de los especialistas en enfermería obstétrico-ginecológica (matrona), la Directiva Europea 2005/36/CEE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales determina que las matronas están facultadas para el diagnóstico, supervisión, asistencia del embarazo, parto, postparto y del recién nacido normal mediante los medios técnicos y clínicos adecuados. Directiva incorporada a nuestro ordenamiento por el RD 1837/2008, de 8 de noviembre).
No vamos a seguir con el texto de la Sentencia, porque nos haríamos más lío, todavía, del que ya tenemos, que nos parece interesado. Sí, interesado. Recordemos, nuevamente, las dos cuestiones principales:
UNO.- Que en la Ley del
Medicamento existen tres párrafos debidamente separados:
1) que la receta médica y la
Orden de Dispensación Hospitalaria (también odontológica y podológica) es para
Médicos, Odontólogos y Podólogos, que no precisan ningún tipo de requisitos, ni
generales ni especiales.
2) que el párrafo segundo de ese
mismo artículo 77.1 está dedicado exclusivamente a la Profesión Enfermero, que
puede indicar, usar y ordenar la dispensación de medicamentos no sujetos a
prescripción médica y productos sanitarios (en su caso, previa autorización por
el Ministerio –que no Gobierno-).
3) que el párrafo tercero del
mismo artículo se remite al Gobierno –que no al Ministerio- para que regule la
indicación, uso y autorización de DETERMINADOS medicamentos sujetos a
prescripción médica, que hay que poner en relación con lo que dice la
Disposición Adicional 12ª de la Ley.
DOS.- Que, en relación con lo anterior, el contenido de la letra c) del artículo 1º del Real Decreto 1718/2010, no hay por donde cogerlo, puesto que está mezclando lo que se dispone en el párrafo segundo del artículo 77.1 con lo previsto en la Disposición Adicional 12ª de la Ley, que nada tiene que ver.
POR ESO,
AUNQUE SÓLO FUERA POR ESO, APROVECHANDO QUE PRETENDEN MODIFICAR EL CONTENIDO DE
LA LEY DEL MEDICAMENTO PARA INTRODUCIR A LOS FISIOTERAPÉUTAS, TIENEN LA
OPORTUNIDAD DE ARREGLAR EL DESAGUISADO QUE HAN
REDACTADO, POR LO MENOS PARA QUE SE ENTERE EL TRIBUNAL SUPREMO.
Y,
POR OTRA PARTE, TENEMOS QUE HACER ESPECIAL MENCIÓN A LA REFERENCIA HECHA POR EL
TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO DE LA DIRECTIVA 2005/36/CEE, EN ALUSIÓN A LA MATRONA,
POR LA SENCILLA RAZÓN DE QUE EN ESPAÑA NO EXISTE COMO PROFESIÓN INDEPENDIENTE,
SINO DESPUÉS DE LA CONSIDERACIÓN DE LA PROFESIÓN ENFERMERO, DE LA QUE ES UNA
ESPECIALIDAD. LUEGO, SI LA MATRONA PUEDE –Y DEBE- PRESCRIBIR-, ANTES TIENE QUE
VENIR REGULADO PARA EL ENFERMERO, SOPENA DE VIOLAR EL CONTENIDO DE LA LOPS EN
SU ARTÍCULO 16.
