UN ERROR QUE PERMANECE: SELECCIÓN DEL PERSONAL DE LOS SERVICIOS DE SALUD.
SELECCIÓN EN CLÍNICAS CONCERTADAS. Viene a colación este artículo a raíz de una Sentencia del TSJ de Cantabria que confirma el Tribunal Supremo.
COMO PREMISA, VAMOS A RECORDAR QUE LA SELECCIÓN DEL PERSONAL ESTATUTARIO SE VENÍA PRODUCIENDO POR EL SISTEMA DE CONCURSO; O DICHO EN OTROS TÉRMINOS: POR PUNTUACIÓN RECOGIDA EN UN BAREMO.
LA SELECCIÓN de recursos humanos EN LOS CENTROS concertados, al ser éstos de naturaleza privada, NO PUEDEN ATENERSE a criterios fijados POR LA ADMINISTRACIÓN para sus funcionarios, por mucho que hayan establecido acuerdos de colaboración con los poderes públicos. Así lo ha determinado el Tribunal Supremo.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad cántabra anuló, en 2008, una parte del acuerdo para la selección del personal estatutario de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud (SCS), así como los baremos que se veían modificados por esta circunstancia, para ser precisos los relacionados con las emergencias y las especialidades enfermeras.
Y TIENEN TODA LA RAZÓN.
Tanto los magistrados del TSJ como los del TS tienen toda la razón. Y el día que se someta a su criterio las formas para el acceso a plazas de Personal Sanitario en los Servicios de Salud, ese Estatuto Marco se echará abajo, con los mismos argumentos. Recordemos que el citado Estatuto Marco es el que se aplica al personal de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas como norma básica. Y que este Estatuto tiene su origen en la Ley General de Sanidad, que, ¡por cierto!, ya nacía viciado, inconstitucional, porque aquella Ley decía que tenía que ser aprobado por el Gobierno (Real Decreto) cuando su rango, visto lo que luego diremos, fue aprobado por el Parlamento (es decir, por una Ley)
PUEDE QUE EL TEMA NO SE COMPRENDA, PERO LO VAMOS A INTENTAR.
Las referencias que tenemos que tener en cuenta son fundamentalmente dos: por una parte, el artículo 23 de la Constitución; por otra, el artículo 103 del mismo Texto.
En el artículo 23, CE, se dice: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los ASUNTOS PÚBLICOS directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Añade, a continuación, diciendo que “asimismo, tienen DERECHO A ACCEDER en condiciones de igualdad a las FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, con los requisitos que señalen las Leyes”.
CÓDIGO PENAL.- Define este Código la figura del “cargo público” de la siguiente manera: “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”. Y nos pone como ejemplo de “autoridad” a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Además, reputa como “autoridad” a los funcionarios del Ministerio Fiscal. Como, igualmente, considera “funcionario público” a todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
La primera reflexión que procede es la siguiente: yo, como Profesional Sanitario, que propongo al usuario o paciente determinadas recomendaciones, ¿estoy ejerciendo autoridad?, ¡desde luego que!: preciso su consentimiento. Luego no tengo autoridad ni jurisdicción propia.
No obstante lo anterior, la Ley podría decirlo, pero no puede; sería desproporcionado al fin perseguido: el Derecho de los usuarios y pacientes está por encima de eso que pudiera decir la Ley respecto a que los Profesionales Sanitarios fueran "considerados" autoridad, por el simple motivo de que no podemos "imponer" a nadie nuestras prescripciones.
Es decir, la Ley tendrá que “señalar” quiénes son “autoridad”, funcionario; y tendrá que señalar cuáles son son aquellas "funciones públicas" para ser ejercidas por "funcionarios públicos"; sí, pero siempre que tengan “mando o ejerzan jurisdicción propia", de lo que carecemos las Profesiones Sanitarias, ¡faltáría más!
Ya debemos tener claro qué o quiénes son “funcionarios”: aquellos que tengan o autoridad o que ejerzan jurisdicción propia” ¿Tiene un Médico o Enfermero “mando o jurisdicción propia”, ¡desde luego que no!
Los Médicos y Enfermeros recomendamos, aconsejamos, indicamos o prescribimos. El usuario o paciente puede “rechazar”, en todos los casos, cualquiera de esas cosas. Luego, ni se tiene mando ni se ejerce jurisdicción. ¡Si es muy sencillo: ¿qué le sucede a quienes no cumplen un tratamiento? Nada; absolutamente nada: están en su perfecto derecho de decidir sobre su vida y bienes.
Volviendo al contenido del artículo 23, CE, recordamos que es uno de los que regulan “Derechos constitucionales fundamentales”, si bien puede regularse en una Norma con rango de Ley los requisitos de acceso a esos “cargos” y “funciones públicas”. Además, podría decirnos, como indica el Código Penal, qué se entiende por “cargo y función pública”.
ESTATUTO MARCO.- El error de principio es, por tanto, considerar que cualquier prestación de servicios, por muy financiadas, subvencionadas o patrocinadas con fondos de todos (públicos), son “funciones públicas”, y que, en consecuencia, deben ser regidas por “cargos públicos”. El Profesional Sanitario contenido en el Estatuto Marco no es ni “funcionarios ni ostenta cargo público”, por la sencilla razón de que, como nos dijo el Código Penal, no tiene autoridad ni jurisdicción propia.
Por funciones públicas no podemos entender, en ningún caso, “todas” aquellas que se dirijan al común, puesto que, de ser ello así, no estaríamos viviendo en un Estado democrático; sería otra cosa: régimen autocrático.
ESTATUTO DE LOS “FUNCIONARIOS” PÚBLICOS.-
El siguiente error interpretativo, que se suma a la poca acertada interpretación de aquel artículo 23, CE.
Dice la Constitución que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". Y que “LA LEY REGULARÁ el estatuto de los FUNCIONARIOS PÚBLICOS, el acceso a la FUNCIÓN PÚBLICA de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
Desde luego que el Estatuto Marco no es el “estatuto de los funcionarios” públicos; es el Estatuto del Personal de los Servicios de Salud. Entre otros motivos, porque el citado Estatuto de los funcionarios públicos tiene su origen en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado del año 1.964, que fue parcialmente modificada por la Ley de la Función Pública del año 1.983, y posteriormente en un sin fin de ocasiones, que ha concluido, de momento, en el conocido Estatuto Básico del Empleado Público aprobado en abril del año 2.007.
LOS SERVICIOS DE SALUD SON ORGANISMOS PÚBLICOS.-
Desde luego. Pero ello es así porque la propia Constitución establece, en ese mismo artículo 103, CE, que “Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley”. Y fue la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, del año 1.997, la que previó en su Título III a los Organismos Públicos, que hoy también han creado las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales.
Y esa Ley los ha definido así: Son Organismos públicos los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artículo 2, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional”.
Y ese artículo 2.3 nos dice cuáles serán esas actividades: de EJECUCIÓN o GESTIÓN tanto administrativas de fomento O PRESTACIÓN, como de contenido económico RESERVADAS a la Administración General del Estado; dependen de ésta (en el caso del Estado) y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia (y en el caso de la Comunidad autónoma, siguiendo un organigrama parecido).
OTRA COSA ES LA RELACIÓN JURÍDICA, DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO.
En consecuencia, el ingreso en uno de esos Organismos Públicos no “hace” funcionario, no atribuye autoridad, mando o jurisdicción propia a los nombrados para esos fines. Simplemente, se trata de personal que presta servicios en esos organismos públicos, pero que no ejercen “ni cargos ni funciones públicas”. Se trata, sencillamente, de personal con una determinada “relación jurídica”, que en este caso, también de momento, los Tribunales han interpretado que les resulta de aplicación ese peculiar régimen administrativo.
Pero, también recordemos, hasta hace muy pocas fechas, esos mismos Tribunales, compuesto por otros magistrados, entendían que la Jurisdicción aplicable se correspondía con la Social, antes Magistraturas.
PONGAMOS UN EJEMPLO DE OTRA SITUACIÓN IRREGULAR.
Los Profesores de las Universidades. Pues bien, mientras no se demuestre lo contrario, un Profesor, en cualquiera de sus modalidades, ejerce “funciones y cargo público”; tiene autoridad, mando, y jurisdicción propia: es el responsable de una “función pública”, la enseñanza, concebida, además, como un derecho constitucional fundamental, y ejerce “cargo público” porque es el responsable del “acta académica”.
Sin embargo, la Ley orgánica de Universidades ha establecido que pueden ser “contratados”. Un funcionario, como es un Profesor, no puede ser “contratado”, porque eso significa que se regula por el Estatuto de los Trabajadores. Y ese Estatuto prima la autoridad del empresario sobre esas cosas de las que venimos hablando, referida a las pruebas selectivas para el acceso a “cargo y funciones públicas”, que es lo sucedido en las Sentencias que nos han permitido reflexionar al respecto. Les recomiendo, a efectos aclaratorios lo que se dice en los artículo 1, 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores. Como también les digo que al preguntar a una Magistrada el por qué de esa barbaridad, la respuesta fue "para que así tengan derecho al paro", ¡barbaridad mayúscula".
Dos ejemplos de dos anormalidades previstas por las leyes, de las que nadie quiere opinar: Una, el Estatuto Marco; dos, la Ley de universidades. Dos normas inconstitucionales, como todas las demás que las desarrollan.
EN DEFINITIVA.- Las pruebas de acceso a los Servicios de Salud no tienen por qué regularse en la forma que se viene haciendo, porque se trata de una exigencia legal que no recoge la Constitución Española. El Personal de los Servicios de Salud NI ES FUNCIONARIO NI EJERCE FUNCIÓN PÚBLICA.
