INTERPRETAR UNA SENTENCIA, CADA DÍA MÁS DIFÍCIL.
Y mucho más difícil resulta como consecuencia de lo que
dicen los Tribunales. Es cierto, cada parte en un litigio “alega” lo que tiene por
conveniente, pero los Tribunales deberían ser un poco más explícito,
clarificador, puesto que los destinatarios no somos “jurídicos”, sino
Sanitarios.
Viene a colación este artículo por las Sentencias que dicta
la Audiencia Nacional, que confirma el Tribunal Supremo, con motivo de los
Recursos que presenta la Organización Médica Colegial (OMC) contra los
Programas de las distintas Especialidades para la Profesión Enfermero.
YA ANTICIPAMOS TRES COSAS:
UNA.- Las competencias de la Profesión Enfermero,
que exige actualmente título de Diplomado, vienen en la Ley de Ordenación de
las Profesiones Sanitarias (LOPS).
DOS.- Las competencias Profesionales no se
derivan de los Planes de estudio ni de los Programas formativos; antes al
contrario: tanto los Planes de estudio como los Programas formativos tienen que
elaborarse en relación con los contenidos de las competencias de la Profesión,
que es anterior a los Planes de estudio, y mucho más de los Programas
formativos. Y así lo dicen las Sentencias objeto de este artículo.
De ahí que en otros de nuestros artículos digamos que A LA PROFESIÓN LA ENSEÑA LA PROFESIÓN. Claro ejemplo de ello son los Programas de las distintas espcialidades. Y esto sucede en cualquier orden de la vida, incluida la Profesión de Médico, donde el Adjunto enseña al Residente de quinto año, éste al de cuarto, el de cuarto al de tercero, éste al de segundo y al de primero lo enseña el de segundo. Así se hace Profesión, no desde la universidad. Es más, aunque los contenidos de los Planes de estudio fueran modificados, ello no significa otra cosa que incluir como materia objeto de estudio esa nueva asignatura. Obviar ésto es desconocer la realidad, por no reflexionar.
LA PROFESIÓN NO ES LA PROGRESIÓN ACADÉMICA, SINO LA PROFESIONAL.
Los académicos "van a lo suyo". Títulos y puesto docente es lo que les importa. Al común lo único que le interesa es su puesto de trabajo, y ver la forma de ejercerlo en las mejores condiciones posibles, no teniendo que "correr" detrás del médico de turno.
Otra cosa es la desmotivación de la Profesión, que se está prudiciendo a pasos agigantados, "creando" una brecha entre la progresión académica de algunos -discutible, más que discutible- y el puesto de trabajo de la Profesión en el ejercicio de la misma.
TRES.- La
Ley de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios ha
venido a “autorizar” a la Profesión Enfermero, CON TÍTULO DE DIPLOMADO, a la
indicación, uso y autorizar la dispensación de medicamentos. Y ésto resulta
obligado tenerlo en cuenta, porque según las noticias -más o menos interesadas-,
se nos viene diciendo que las “competencias” profesionales se han visto
aumentadas por los contenidos formativos. Y ello no es así. Aquella Ley no estaba "esperando" a que saliera la nueva promoción de Graduados, puesto que nunca, jamás, pensamos en que se iba a violar la Directiva Europea; pero el Psoe es así: infractor de normas.
SENTENCIA SOBRE TRANSPORTE SANITARIO POR TÉCNICOS.
Dice una de las Sentencias que hemos revisado: “Y aunque esta Sala no pueda hacer reproche alguno al análisis detallado que de la Profesión de Enfermería hace el recurrente (en este caso fu SATSE) y tenga que admitir también de acuerdo con sus alegaciones y la prueba practicada, que buena parte de los conocimientos que el Real Decreto impugnado prevé para los Técnicos de Transporte Sanitario estén o puedan estar incluidos en lo que la Ley 44/2003 define como cuidados de enfermería, SIN EMBARGO de acuerdo además con las alegaciones del Abogado del Estado, NO SE PUEDE ACEPTAR LA CONCLUSIÓN de nulidad a que llega el recurrente (SATSE) respecto a los aspectos impugnados del Real Decreto 295/2004, pues ESTE REAL DECRETO, como de su artículo 1 SE INFIERE TIENE POR OBJETO APROBAR determinadas calificaciones profesionales que se incorporan al catálogo modular de formación profesional, y que tiene validez y son de aplicación en todo el territorio nacional y NO CONSTITUYEN REGULACIÓN DE EJERCICIO PROFESIONAL, según literalmente el precepto dispone, y por tanto NO CABE ACEPTAR ni entender QUE LA NORMA impugnada ESTÁ HACIENDO UNA REGULACIÓN profesional ni invadiendo la Profesión de enfermería, pues SE ESTÁ LIMITANDO a otorgar a unas determinadas personas unos conocimientos en una materia determinada SIN HACER PRECISIÓN ALGUNA SOBRE EL EJERCICIO DE PROFESIÓN (…)”.
Ni uno ni otros tienen derecho, legalmente hablando, a hacer alusión a contenidos de los planes de estudio o programas formativos a la hora de hablar de competencias profesionales. La Profesión exige, demanda, su desarrollo; pero no del tipo Carrera Profesional, que no ha servido de nada. En su caso, el único efecto que le vemos a eso es que por parte de algún tribunal se pueda condenar al de mayor grado, en favor del menor "considerado".
EN LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA
NACIONAL ANTE EL RECURSO CONTRA EL PROGRAMA FORMATIVO DE LA ESPECIALIDAD DE
ENFERMERÍA COMUNITARIA, DECÍA EL CONSEJO GENERAL, ENTRE OTRAS COSAS, LO SIGUIENTE:
6º.- Los Enfermeros son competentes para actuaciones en el ámbito
del medicamento sobre la base del artículo 77.1 de la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios,
tras su reforma por la Ley 28/2009, de 30 de diciembre, lo que se corresponde
con los objetivos y competencias del apartado 5.5.3.19 de la Orden”.
El Tribunal respondió con el siguiente argumento: “… la Orden allí impugnada, como la de autos,
CIÑE SU CONTENIDO A LA FORMACIÓN
ESPECIALIZADA,
NO A LA REGULACIÓN DE LA PROFESIÓN y las competencias de los
profesionales de la salud. Entendió la Sala, por tanto, que la regulación NO
INCIDE EN EL EJERCICIO profesional sino en la formación previa, atribuyendo a
los DIPLOMADOS EN ENFERMERÍA un conjunto de conocimientos, habilidades y
competencias, sin menoscabar las atribuciones profesionales de médicos y odontólogos.
En cuanto la posibilidad de administración o prescripción
farmacológica, la Sala también desestimó la demanda (de la OMC) pues la Orden
allí recurrida NO ATRIBUÍA a los DIPLOMADOS funciones que pudieran solaparse
con la de otros titulados superiores. Así la Sala recordaba que la Orden atribuía
a los DIPLOMADOS en Enfermería capacidad para administrar fármacos y otras
terapias complementarias para identificar las características de los aspectos
farmacológicos específicos de las personas ancianas, valorar el tratamiento
farmacológico, valorar la utilización de las terapias complementarias e
identificar los AVANCES DE LA PRESCRIPCIÓN ENFERMERA.
De esta regulación concluyó la Sala que la formación ligada
a la atribución profesional no se deduce atribuir al Diplomado en enfermería
facultades de prescripción. NO OBSTANTE, también se recordaba que la Ley
29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y
Productos Sanitarios, en su primera redacción establecía que los únicos
profesionales sanitarios con facultad para ordenar la prescripción de
medicamentos eran los médicos y odontólogos (artículo 77.1); SIN EMBARGO, tras la
reforma hecha por la Ley 28/2009, de 30 de diciembre, PARTICIPAN en la
prescripción de “determinados medicamentos” LOS ENFERMEROS”.
COMENTARIO.- Aunque no podemos coincidir con
lo dicho en esta concreta Sentencia, si nos fijamos en este fundamento, que
hemos transcrito, se está refiriendo al párrafo tercero del artículo 77.1, no
al segundo, donde sí se dice que los Enfermeros, con título de Diplomado,
pueden indicar, usar y ordenar la dispensación de medicamentos, DE FORMA AUTÓNOMA.
LEY DE ORDENACIÓN DE LAS PROFESIONES & ESPECIALIZACIÓN.
Los Recursos deben –deberían- resolverse teniendo en cuenta
los siguientes datos: a) el texto de la Norma de donde nacen los Programas
formativos, la Norma en sí; b) los hechos probados por las partes y las
invocaciones a las Normas; y c) las Resolución Judicial.
Tenemos la “fuente” de la que nace ese Programa, que se
aprueba con el rango de Orden Ministerial, que es la LOPS. Las partes, quien
demanda (OMC), y quien se opone (el Estado), además de aquellos que puedan
presentarse como coadyuvante, cuando la Ley lo permite, que alegan lo que
tienen por conveniente. Y, por último, los Tribunales encargados de resolver el
conflicto, dictando la correspondiente Resolución.
La Resolución Judicial está –debería estarlo-, basada en el
principio Iura novit curia, que es un
aforismo latino, que dice “el Juez conoce el Derecho aplicable”. Por tanto, no
es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas, sino
la norma misma, aunque, obviamente, no se resisten a hacerlo.
Aplicando este principio, el de iura novit curia, las
partes pueden limitarse a probar los hechos, y NO LOS FUNDAMENTOS de Derecho
aplicables, pero lo cierto es que las partes, además de intentar probar los
hechos, alegan la Norma y su interpretación. El juez debe someterse a lo
probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio, iura novit curia, para aplicar un derecho distinto del invocado
a la hora de argumentar la causa.
¿DE DÓNDE NACEN LAS ESPECIALIDADES: DE LA LEY DE ORDENACIÓN
DE LAS PROFESIONES SANITARIAS (LOPS)?
¿Qué dice la LOPS respecto de las Especialidades? Básicamente
dos cosas:
una, que LOS
RESIDENTES DEBERÁN DESARROLLAR, de forma programada y tutelada, LAS ACTIVIDADES
previstas en el programa, ASUMIENDO de forma progresiva, según avancen en su
formación, LAS ACTIVIDADES y responsabilidad propia del EJERCICIO AUTÓNOMO de
la especialidad; y
dos, que, todo ello, sin perjuicio de las
facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículos
6.2 y 7.2 de esta Ley; es decir, de los Enfermeros.
El “alumno” de un Programa formativo no es aquel alumno de
los estudios de “pregrado”, que no puede realizar actividad de clase alguna,
por el simple motivo de no ser “Profesional”, sino “aspirante”. El Enfermero
Interno Residente (EIR), durante el Programa formativo, ejerce la Profesión, y
lo hace con plena autonomía técnica y científica; es decir, autónomamente, con
dependencia del “tutor”, que no profesor.
El Programa EIR lo está DESARROLLANDO un Enfermero, que
conduce, a la finalización del mismo, a la obtención de un título, el de
Enfermero Especialista. Y lo hace con “plena autonomía técnica y científica” –como
dice la LOPS-. El Programa de la Especialidad no “mira” al intelecto, a la
progresión académica; antes al contrario: se refiere al desarrollo del ejercicio
mismo de la Profesión.
¿QUÉ DICEN LAS SENTENCIAS?
Argumentan cosas así: “… la problemática de este
contencioso (analizando los Programas formativos) gira en torno a las
COMPETENCIAS entre la medicina y la enfermería pediátrica, cuando NO ESTAMOS
ANTE LA REGULACIÓN DE PROFESIONES, sino que nos hallamos ante un PROGRAMA
FORMATIVO de la especialidad, asistencia pediátrica, que en el caso de los médicos
se denomina “pediatría” y en el de la enfermería “enfermería pediátrica”, y si
bien las ATRIBUCIONES de la profesión se fijan por Ley, esta reserva legal no
se extiende a la elaboración de los programas formativos, que determina los
conocimientos exigibles”.
COMENTARIOS:
UNO.- Las competencias profesionales se fijan en
la Ley; en nuestro caso, en la Ley de Ordenación de las Profesiones. Luego, según
los fundamentos de derecho, es decir, lo que dice la Ley, el “programa
formativo” es el que fija los conocimientos exigibles para realizar aquellas
competencias establecidas en la Ley.
Esto, aplicado tal cual, significa que primero se regulan
las competencias Profesionales, y posteriormente se fijan los contenidos del
programa, que deben ser consecuentes con las competencias atribuidas. O dicho
en otros términos: primero se regula el ejercicio de la Profesión, y luego,
quienes pretendan ejercer esa Profesión, están obligados a acreditar esos
conocimientos, que vienen en la norma “formativa”.
DOS.- Pero, en el caso de los “alumnos”
conducentes a la obtención del título de Especialista -que no es académico-, durante
la realización del Programa el Enfermero en formación realiza –ejerce- la
Profesión. Dice así: “los RESIDENTES
DEBERÁN DESARROLLAR, de forma programada y tutelada, LAS ACTIVIDADES previstas
en el programa, ASUMIENDO de forma progresiva, según avancen en su formación, LAS
ACTIVIDADES y responsabilidad propia DEL EJERCICIO AUTÓNOMO de la Especialidad”.
TRES.- En consecuencia, primero se regula el
ejercicio de la Profesión y, posteriormente, se establecen los planes de
estudio o, en el caso de las Especialidades, los “programas formativos”
conducen a la obtención del título de Especialista, sin bien esos titulados en la
Especialidad correspondiente, su ejercicio, lo será “sin perjuicio de las
facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículos
6.2 y 7.2 de la LOPS”, que es lo dispuesto en el articulo 16.3 de la citada LOPS y artículo 1.3 del Real Decreto de Especialidades.
EN CONCLUSIÓN, LA ORGANIZACIÓN COLEGIAL PROFESIONAL TIENE QUE TENER UNA MISMA LÍNEA EDITORIAL, PERO CONSECUENTE.
